Supreme x Barbour 2020 春夏联乘系列发售，野性表现~

另一方面，人民是上帝的替代物，故在主权人民内部始终有着一个巨大的缺口，弥补这一缺口通常被寄托在民族国家和民族主义的代表身上，可否成功则端赖于民族认同。

[8]有学者以汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案为素材，就法院裁判的推理过程和理由进行了解析，并就比例原则与过罚相当原则做了比较，指出比例原则的适用范围不应仅限于行政处罚。原来归结到合理性之内的不适当目的、不相关考虑等, 因不具有普适性，则退却为司法控制行政裁量的具体审查标准或技术。

[1]以此为背景，作为比例原则的发端学科，行政法学者更有义务和责任梳理我国行政法中比例原则的研究现状，厘清研究中的主要观点和焦点，分析我国现行行政法律规范中比例原则的表现，展望比例原则在行政法领域的发展前景等问题，进而为比例原则在我国行政法领域的理论定位和实践运用提供学理指导。[29]有学者指出，基于各成员国对必要性测试的认识差异，导致比例原则顺利进入必要性测试解释之路并不顺利。[11]有学者针对地方性法规设定防汛中强制转移权的情形，提出行政权的设定应当符合比例原则的要求，《立法法》中关于法律保留的规定应当减少因突发事件而加以变通的空间，全国人大及其常委会可以通过体察和回应地方立法需求的方式，化解地方立法机关制度创设的冲动，从而实现经由形式法治的实质法治。法治包括形式法治和实质法治，公正包括程序公正和实体公正，实质法治和实体公正是人类追求法治理想和公平正义的高级形态。以上规定蕴涵着实质法治的理念，体现出我国法治建设的高层次要求，即实质法治。

有学者认为，构建正当性的裁量基准制度，能够从根本上克服裁量基准作为一种规则化治理模式的局限性，使得裁量基准的功能和效力获得正当性的基础，在坚持法律保留原则的前提下，裁量基准的制定应当引入比例原则[5]。[7] 任民：《论行政裁量基准下比例原则的适用》，载《人民论坛》2014年第6期，第129—131页。换言之，检察机关在两审终审制的框架中，不再对法院的审判活动行使诉讼监督权，而主要行使国家公诉权。

另一方面，负责法庭审判的法官为避免批捕法官承担错案责任，而不得不将那些证据不足的案件作出有罪裁决。检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，通过两种方式来纠正有关行政机关的违法行为：一是督促其依法履行职责。而假如在某一领域中没有法定的机关和组织，或者有关机关或者组织没有提起民事诉讼的，检察机关才可以提起民事公益诉讼。然而，在法院作出生效裁判之后，这种由控辩双方通过行使诉权的方式来诉诸司法救济的空间就变得非常狭小了。

量刑公诉的提起，推动了法院量刑裁判的精密化，也带来了量刑程序的对抗化、透明化和公开化，大大压缩了法院在量刑方面的自由裁量权，避免了不公正、不准确、不合理的量刑裁决。但是，无论是检察机关提起的公益诉讼还是刑事公诉，在二审法院进行的法庭审判中，检察官所实施的仍然是进一步的公益诉讼活动或者公诉活动，他们的身份仍然是公益诉讼人或者公诉人。

当然，检察机关亲自提起民事公益诉讼只是迫不得已的办法，假如有法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼的，检察机关就不必亲自提起民事公益诉讼，而可以支持起诉。以下对审判前阶段和执行环节的监督方式做出具体分析。二是对于不符合提起公诉条件的案件，作出不起诉的决定，或者作出退回补充侦查的决定。在我国刑事司法制度中，对侦查权制约不足导致侦查权的普遍滥用，这是一个亟待解决的制度难题。

二是所有涉及剥夺个人权益的强制性侦查行为，包括搜查、扣押、监听等。为维护法院司法裁判的稳定性和权威性，未来的再审抗诉应当受到适度的限制。在笔者看来，作为国家利益和社会公共利益的代表，检察机关要通过参与诉讼活动来维护国家法律的统一实施。毕竟，在一审裁判作出之后，控辩双方还可以通过行使诉权的方式，申请上一级法院给予进一步的司法救济。

正因如此，检察机关作为国家护法机关，面对刑罚执行机关对刑罚内容和刑罚执行方式所作的变更，就不能不闻不问，而应在享有知情权的前提下，对于不当的减刑、假释、监外执行决定，责令重新核查或者重新组成合议庭作出最终裁决。这是现代法治的要求，也是司法公正的标志。

再次，应当扩展司法审查职能，也就是对侦查机关所采取的强制措施、强制性侦查行为以及强制性财产处分行为，都纳入司法审查的范围。相对于法官所行使的司法审查权而言，检察机关行使司法审查权不可避免地带有一定的局限性。

正因如此，检察机关的刑事诉讼监督职能正面临着这一场重大转型，也就是从全方位的刑事诉讼监督转向审判前阶段和执行环节的诉讼监督，监督的重点集中在立案、侦查以及刑罚执行程序的合法性问题。在西方国家，司法审查通常是法官享有的一项权力，是审判权制约侦查权的一种重要手段。其次，检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国家财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。最高检察机关一度在职务犯罪案件中采取批捕权提交上一级检察机关行使，这就是为了应对社会各界对检察机关批准逮捕正当性的质疑而作出的制度回应。根据2012年刑事诉讼法，在被告人逃匿或者死亡的情况下，检察机关作为国家利益的代表，向法院提交一份没收其违法所得的申请书，法院确定6个月的异议期，允许利害关系人提出异议。所谓程序性公诉，是检察机关就某一诉讼程序的适用问题向法院提出的诉讼请求。

自2012年以来，随着刑事诉讼法的修改完善，检察机关主持的审查逮捕程序越来越具有准司法程序的形态。在普通审判程序中，定罪公诉要经历相对完整的诉讼过程。

刑事诉讼监督职能的转型 基于检察机关所具有的法律监督地位，我国刑事诉讼法确立了刑事诉讼监督的原则，强调检察机关在刑事诉讼全过程享有法律监督权，也就是对立案、侦查、审判、执行的合法性进行监督。这样，检察机关对于上述变更刑罚或变更刑罚执行方式的执行行为，就拥有了同步监督权，并可以对不当决定责令重新启动决定程序。

至于违法所得没收之诉，并不是一种典型的刑事公诉，而是在刑事公诉过程中延伸出来的特殊民事诉讼。而在检察机关提起公益诉讼之后，检察官将以公益诉讼人的身份，提出诉讼主张，承担举证责任，参与法庭上的举证、质证和辩论，督促法院作出权威的裁决。

由于这类诉讼的被告方要么是造成不特定人利益受到损失的个人或者企业，要么是给国家利益带来重大损失的行政机关，因此，检察机关在维护国家利益和社会公共利益的同时，也可以通过行使诉权的方式来参与民事诉讼和行政诉讼。正是因为我国实行这种特殊的司法体制，因此自21世纪以来，在几次司法体制改革运动中，有关检察机关将审查批捕权移交法院的改革动议都遭到最高层的否决。而从提起抗诉的理由来看，检察机关对于那种事实认定确有错误的案件，固然可以继续作为提起抗诉的根据，但是，在适用法律上确有错误的案件，应当逐步成为检察机关提起抗诉的重中之重。三是对于侦查机关存在刑讯逼供以及其他违法收集证据行为的，检察机关可以做出排除非法证据的决定，不再将侦查机关非法收集的证据作为逮捕和提起公诉的根据。

不仅如此，随着被告人逃匿或死亡案件违法所得没收制度的确立，检察机关还可以在被告人缺席的情况下提起一种相对独立的违法所得没收之诉，这可以被视为刑事公诉的一种延伸。这种侦查中心主义的诉讼构造既会导致侦查机关滥用侦查权，任意限制或剥夺个人基本权益，也会促使侦查机关为证明所采取的上述措施的合法性，而迫使检察机关对不够起诉条件的案件提起公诉，迫使法院对本不构成犯罪的案件作出违心的有罪裁决。

无论是在刑事公诉还是在检察机关提起的民事公益诉讼、行政公益诉讼中，检察机关既可以针对法院所作的未生效裁决提起抗诉，也可以针对那些已发生法律效力的裁决提起抗诉。但是，对侦查机关所作立案或者不立案决定的审查和纠正，意味着检察机关站在国家利益和社会利益的角度，维护国家公诉权的统一行使，保障法律的统一实施。

检察机关行使司法审查权，是由其司法机关的地位所决定的，也是代表国家利益、维护国家法律统一实施的制度保障。检察机关提起这类民事公益诉讼，维护的是社会公共利益。

对于一审法院作出的在事实认定或者法律适用方面存在错误的未生效判决，检察机关则通过提起抗诉的方式，来继续行使国家公诉权。不过，考虑到逮捕是最严厉的强制措施，会带来长时间的未决羁押，为防止逮捕的滥用，我国法律也确立了一种特殊的司法审查机制，那就是由检察机关审查批准逮捕的制度。所谓量刑公诉，是检察机关就被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出建议，督促法院作出准确量刑裁决的诉讼活动。在此情况下，假如法院生效裁判确实存在重大错误，那么，唯有赋予检察机关特别的救济途径，才能促使法院启动再审程序，对案件进行重新审判。

因此，对于侦查机关应当立案而没有立案的案件，检察机关有权依据职权或者根据被害人的申诉，督促侦查机关做出立案决定。但在普通民事诉讼和普通行政诉讼中，检察机关对于未生效裁决是不能提起抗诉的，而只能对已发生法律效力的案件提起抗诉。

司法审查职能的扩展 所谓司法审查，是指司法机关对于涉及限制或剥夺个人权利和自由的强制性措施，通过审查其事实依据和法律依据，来发布许可令状，实施司法授权，解决程序争议，并提供相应的司法救济。通过提起抗诉，检察机关可以对那些在认定事实或适用法律上存在重大错误的生效裁判，启动再审程序。

负责审查批捕的检察官越来越被视为中国式的预审法官，做出不批准逮捕决定的案件数量逐年增加。在传统的检察理论中，抗诉被笼统地定性为检察机关行使法律监督权的活动。